今天給各位分享量刑規(guī)范化論文的知識(shí)，其中也會(huì)對(duì)量刑規(guī)范化定義進(jìn)行解釋，如果能碰巧解決你現(xiàn)在面臨的問題，別忘了關(guān)注本站，現(xiàn)在開始吧！

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• 1、關(guān)于刑法的論文
• 2、請(qǐng)給我一篇正規(guī)的刑法論文！
• 3、刑法專業(yè)方面畢業(yè)論文3000字2017

關(guān)于刑法的論文

刑法有廣義與狹義刑法之分。廣義刑法是一切刑事法律規(guī)范的總稱，狹義刑法僅指刑法典，在我國即《中華人民共和國刑法》。下文是我為大家搜集整理的刑法的論文的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!

刑法的論文篇1

淺析刑法中正當(dāng)化行為初

刑法中正當(dāng)化行為，一直都是一個(gè)歧義眾多的法律術(shù)語，一如“一張普羅透斯似的面孔，變幻無常、隨時(shí)可呈不同形狀，并具有極不相同的面貌。”

邏輯學(xué)認(rèn)為，要想深化研究某一理論，明確基本概念必不可少。所以，面對(duì)這個(gè)有著眾多歧義，且至今還未形成統(tǒng)一的刑法概念——“正當(dāng)化行為”，首先要做的，便是厘清其內(nèi)涵外延，明確其類型劃分，而這無疑對(duì)“深化刑法理論研究，完善正當(dāng)化行為的刑事立法，推動(dòng)正當(dāng)化行為的刑事司法實(shí)踐”具有重大意義和價(jià)值。

1 正當(dāng)化行為的理論界定

一般認(rèn)為，大陸法系刑法理論體系中，對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等正當(dāng)化的行為，統(tǒng)稱為違法阻卻(性)事由，但日本有學(xué)者稱其為“正當(dāng)化事由”，或注括號(hào)“阻卻違法事由”;德國有“阻卻違法性”和“合法化事由”等詞語;意大利多用“正當(dāng)化原因”一詞;俄羅斯以“排除行為有罪性質(zhì)的情節(jié)”來予以表述。而“合法抗辯事由”則是其在英美雙階層刑法理論體系中的指稱。我國大陸對(duì)于正當(dāng)化行為的稱謂就更多了，學(xué)者們對(duì)此莫衷一是。

在諸多稱謂中，最具典型的便是以下五種：違法阻卻事由、合法抗辯事由、排除社會(huì)危害性的行為、犯罪構(gòu)成的非犯罪化、正當(dāng)化事由。

2 兩種犯罪構(gòu)成理論體系中的正當(dāng)化行為

要在眾多稱謂中厘清正當(dāng)化行為的確切內(nèi)涵，我認(rèn)為，首先至少必須要研究大陸法系犯罪構(gòu)成理論體系與我國犯罪構(gòu)成理論體系，并進(jìn)行概念對(duì)比。

2.1 兩種犯罪構(gòu)成理論體系的宏觀說明

大陸法系犯罪構(gòu)成理論體系是“構(gòu)成要件該當(dāng)性(核心)、(事實(shí)的評(píng)價(jià))—違法性(法律的評(píng)價(jià))—有責(zé)性(責(zé)任的評(píng)價(jià))”這樣的三階層評(píng)價(jià)系統(tǒng)。它將一個(gè)整體的行為，以不同的意義劃分為不同的犯罪成立要件。而我國大陸地區(qū)的犯罪構(gòu)成系統(tǒng)則是犯罪構(gòu)成四要件，即“犯罪主體要件、犯罪主觀要件、犯罪客觀要件、犯罪客體要件”。四要件以“社會(huì)危害性為內(nèi)容出發(fā)點(diǎn)，以要件齊合填充為構(gòu)造形式”，意圖從整體上綜合宏觀的評(píng)定犯罪行為。

2.2 兩種犯罪構(gòu)成理論在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的對(duì)應(yīng)

大陸法系國家犯罪構(gòu)成理論中“構(gòu)成要件”的要素的種類：

行為主體(只含“自然人與法人”及“特定身份”之內(nèi)容，無責(zé)任能力評(píng)價(jià))

行為客體(結(jié)果犯/行為犯，“法益”—社會(huì)秩序的想象價(jià)值)

行為(核心.符合構(gòu)成要件的犯罪事實(shí)，包括行為時(shí)間、地點(diǎn)、實(shí)施方法或手段)

行為狀況(行為時(shí)的特別情狀)

行為結(jié)果

構(gòu)成要件的故意與過失

對(duì)應(yīng)性：

2.2.1 “該當(dāng)性”

大陸法系國家犯罪構(gòu)成理論——我國大陸地區(qū)犯罪構(gòu)成理論

行為主體特定身份要素——犯罪主體的特殊身份

行為客體——犯罪對(duì)象

行為、行為狀況、犯罪結(jié)果——犯罪客觀要件

故意和過失——屬于主觀要件罪過的內(nèi)容

2.2.2 “違法性”

大陸法系國家犯罪構(gòu)成理論——我國大陸地區(qū)犯罪構(gòu)成理論

形式的違法性判斷中阻卻違法事由(消極違法性因素，但在犯罪構(gòu)成理論本身內(nèi)進(jìn)行考察)——排除犯罪性行為(不在犯罪構(gòu)成理論本身內(nèi)，但在對(duì)行為作是否符合犯罪構(gòu)成要件的審查時(shí)，又必須考慮是否具有這種阻卻犯罪性的行為情形)

實(shí)質(zhì)的違法性判斷——犯罪客體要件

區(qū)別：

大陸法系國家：違法性判斷存在著超法規(guī)性，即合法化事由的合法存在;實(shí)質(zhì)違法性只是‘yes’ or ‘no’的問題，并無程度上的差別。

我國：罪刑法定要求，排除犯罪性的行為、客觀要件都由刑法規(guī)定;犯罪客體要件與犯罪概念中的社會(huì)危害性緊密相連，它體現(xiàn)了行為的社會(huì)危害性及其程度。

2.2.3 “有責(zé)性”

大陸法系國家犯罪構(gòu)成理論的“責(zé)任”要素包括：

責(zé)任能力：行為人的負(fù)罪能力(刑事責(zé)任年齡以及精神狀態(tài))

責(zé)任故意：僅為對(duì)違法性的認(rèn)識(shí)，不包括對(duì)犯罪構(gòu)成事實(shí)的認(rèn)識(shí)

責(zé)任過失：判斷是否具有阻卻主觀注意義務(wù)的違反性

期待可能性：期待行為人在彼時(shí)彼景下作出其他適法情形

對(duì)比：

責(zé)任能力要素——犯罪主體要件下的責(zé)任能力

責(zé)任的故意和過失——?dú)w于犯罪主觀要件的罪過因素中

期待可能性，暫時(shí)并無與之相對(duì)應(yīng)的完整部分

3 結(jié)語

形式上的侵害性、實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)化、法律后果上的阻卻事由，以及不受法律否定評(píng)價(jià)的性質(zhì)，正是正當(dāng)防衛(wèi)的經(jīng)典表述。當(dāng)今世界各國無論法系都對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行不懈的研究，正說明了刑法謙益性是現(xiàn)代刑法的大勢(shì)所趨，刑法體現(xiàn)人權(quán)保障是當(dāng)今刑法的人心所向。所以，為法秩序所容忍、為保護(hù)法益所必需、法益衡量的重要標(biāo)準(zhǔn)——即是正當(dāng)化行為合理存在的依據(jù)。正當(dāng)化行為，既是對(duì)不必要的自我犧牲精神的反抗，更是一種公民權(quán)利的自我保護(hù)手段，我期待在我國的犯罪構(gòu)成理論體系中，可以將正當(dāng)防衛(wèi)納入，從而具體貫徹程序高于實(shí)體、保護(hù)重于打擊、預(yù)防先于懲罰的現(xiàn)代刑法理念!

刑法的論文篇2

論刑法運(yùn)行中的重刑思維

犯罪是嚴(yán)重危害社會(huì)的病態(tài)現(xiàn)象，然而只要人類社會(huì)存續(xù)，犯罪必然如影隨形，“刑期于無刑”只能是一種美好的愿景。基于犯罪所具有的嚴(yán)重社會(huì)危害性，對(duì)犯罪行為人處以重刑是一種可以理解的世界性偏好，即使在公認(rèn)的法治程度高的西方國家，廢除死刑的民意調(diào)查也是難以得到超過半數(shù)的支持，由此可見一斑。具體到我國來講，重刑思維就不僅僅是偏好，而是一種洶涌澎湃的狂熱了，“刑， 從刀 ，井聲， 剄也。”刑的本意就是一把刀，用來割人脖子的。是人民民主專政的工具，是鎮(zhèn)壓犯罪分子囂張氣焰的武器。從古至今，這一思想得到了極好的繼承及發(fā)揚(yáng)。然而正是這種可以理解且極具彌散性的重刑思維，深刻影響了我國刑法從器物到制度，到思想的各個(gè)方面，其正面效應(yīng)趨向遞減，而日益成為橫亙?cè)谖覈ㄖ谓ㄔO(shè)道路上的重大阻礙。本文擬對(duì)我國刑法運(yùn)行中的重刑思維的淵源、表現(xiàn)、危害性進(jìn)行分析，提出改善重刑思維可能的努力方向。

一、重刑思維的淵源及傳統(tǒng)

夏商周三代是我國刑罰嚴(yán)酷而苛雜的開端，“夏刑三千，周刑二千五百”，“夏刑則大辟二百，髕辟三百，宮辟五百，劓、墨各千。殷因于夏，蓋有損益。”(《尚書大傳》)春秋戰(zhàn)國以至秦國的強(qiáng)大到最后統(tǒng)一六國，歷經(jīng)商鞅、慎到、韓非子等人的不斷發(fā)揚(yáng)，重刑主義思想達(dá)到頂峰。其認(rèn)為由于人性是趨利避害的，“人君(生)而有好惡，故民可治也……好惡者，賞罰之本也。夫人情好爵祿而惡刑罰，人君設(shè)二者以御民之志，而立所欲焉。夫民力盡而爵隨之，功立而賞隨之，人君能使其民信于此如明日月，則兵無大敵矣。”(《 商君書·錯(cuò)法》)，因此民眾是可治理的，治理的工具就是賞和罰，而且在法家的眼中，這兩種驅(qū)馳民眾的方法并非同等重要，罰的力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于賞，即“治國刑多而賞少，亂國賞多而刑少。

故王者刑九而賞一，削國賞九而刑一”。特別在社會(huì)動(dòng)蕩不安、利益紛爭(zhēng)加劇的時(shí)代，刑罰輕緩是無法治理國家的，“如欲以寬緩之政、治急世之民，猶無轡策而御駻馬，此不知之患也。”(韓非子·顯學(xué))而根據(jù)社會(huì)現(xiàn)實(shí)加重刑罰則會(huì)收到“ 藉刑以去刑”(《 商君書·開塞》)的目的，即“重刑連其罪， *** 不敢試，故無刑也”(《 商君書·說民》)，“行刑重其輕者，輕者不至，重者不來，是謂以刑去刑”而且重刑主義被包裝為愛民舉措，民眾畏懼重刑，就不會(huì)以身試法，反而對(duì)其是一種愛護(hù)。

“夫火烈 ，民望而畏之 ，故鮮死焉，水懦弱 ， 民押而玩之 ，則多死焉 ，故寬難”(《左傳，昭公二十年》)。其后雖歷經(jīng)漢代學(xué)者反思及批判，拋棄絕對(duì)追逐重刑的做法，但因這一思想契合封建帝國中央集權(quán)的需要而被隱蔽地保留下來，即董仲舒儒法合一，外儒內(nèi)法的改造方式，剔除了絕對(duì)重刑主義過分暴虐殘酷的內(nèi)容，吸納其對(duì)于君主專制集權(quán)有益的觀念做法。在其后幾千年的封建社會(huì)中，重刑思維的面目雖然大體上趨于溫和，但其內(nèi)核卻歷經(jīng)王朝更迭而未曾變異，如同遠(yuǎn)古的幽靈般一直盤踞在上到執(zhí)政者，下到普通民眾的觀念之中。

二、重刑思維的表現(xiàn)形式

1、復(fù)仇思想根深蒂固，重刑觀念揮之不去

作為一個(gè)從封建時(shí)代到現(xiàn)代文明社會(huì)之間缺乏過渡時(shí)期的國家，沒有經(jīng)歷商品經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)展，啟蒙運(yùn)動(dòng)的思想洗禮，舊有觀念從未被徹底拋棄，而西方舶來的人道、自由、法治等進(jìn)步觀念未徹底扎根于國人心中，反映在刑法領(lǐng)域，就是復(fù)仇思想和重刑觀念的根深蒂固。我國自古就有“父之仇， 弗與共戴天; 兄弟之仇，不反兵; 交游之仇，不同國。” (《禮記·曲禮上》)的說法，從官方到民間都對(duì)復(fù)仇思想給予了相當(dāng)程度的同情及寬容，而這種態(tài)度反過來又鼓勵(lì)著復(fù)仇思想和行為的持續(xù)存在。在現(xiàn)代社會(huì)，追訴犯罪的權(quán)力原則性地屬于特定的國家機(jī)關(guān)所有，不允許公民個(gè)人進(jìn)行復(fù)仇。但是復(fù)仇觀念并未因此無用武之地，只是變換了存在并起作用的領(lǐng)域而已，它仍然廣泛存在于公共輿論空間。審視來今年來的社會(huì)熱點(diǎn)，被公眾及學(xué)界高度關(guān)注的刑事案件，除了少數(shù)的案件，因?yàn)槊撾x大眾樸素正義觀而被認(rèn)為量刑過重以外(許霆案，“天價(jià)葡萄案”、“天價(jià)手機(jī)案”)，其余案件中，公眾主導(dǎo)的輿論均一邊倒地呈現(xiàn)要求對(duì)被告人處以重刑乃至死刑嚴(yán)懲，如張明寶案，藥家鑫案，李昌奎案。

2、對(duì)立法中新增罪名及加重刑罰的強(qiáng)烈訴求

縱觀近期的刑法修正案，對(duì)民眾意見廣泛聽取，增設(shè)了危險(xiǎn)駕駛罪、組織出賣人體器官罪、組織考試作弊罪、替考罪等一系列罪名，立法的民主化程度進(jìn)一步提高。此外，相對(duì)于已經(jīng)被立法機(jī)關(guān)吸納而成為刑法條文的建議，因此公眾強(qiáng)烈呼吁刑法中增設(shè)見危不救罪，許多學(xué)者也積極為增設(shè)該罪論證。但是將扶危濟(jì)困的道德義務(wù)上升到刑法中不作為犯罪的作為義務(wù)，不僅存在是否符合刑法理論自洽性的問題，而且對(duì)公民課以過高的義務(wù)，過分限制公民行為自由。

三、重刑思維的危害

1、違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，惡化刑事被告人的處遇。

重刑思維在嚴(yán)懲被告人的同時(shí)更加追求“殺一儆百”的威懾效果，相信重刑乃至死刑在整個(gè)刑罰體系甚至整個(gè)社會(huì)治理手段中具有最大的效用，“禁奸止惡，莫若重刑，禁一奸之罪而止境內(nèi)之邪”，這種觀念與費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制論具有異曲同工之處。不能達(dá)到以刑去刑的目的，反而出現(xiàn)“失期當(dāng)斬、舉大義亦死”的尷尬局面，逼迫民眾發(fā)出“王侯將相寧有種乎?”的吶喊。在司法機(jī)關(guān)的追訴慣性和民眾的輿論壓力下，刑事案件的被告人的正當(dāng)權(quán)利被忽視和犧牲了。

2、阻礙現(xiàn)代法治的推進(jìn)，蠶食司法改革的空間。

當(dāng)代刑事法治建設(shè)具有一些普世公認(rèn)的價(jià)值追求或者說評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，例如刑罰輕緩化、人道化、保障被告人合法權(quán)益、以未決犯不羈押為原則、嚴(yán)格限制死刑乃至最終廢除死刑等。雖然各國因?yàn)閲椴煌鴮?duì)刑事法治存在不同的理解，從而形成形態(tài)各異的法治建設(shè)道路，但是這些基本原則和方向是毋庸置疑的，是一個(gè)現(xiàn)代文明國家法治建設(shè)不可回避的問題。我國傳統(tǒng)的有罪推定、重刑思維具有深厚的民眾基礎(chǔ)，現(xiàn)實(shí)的刑法運(yùn)行過程各方面都或深或淺地受到這一思想的影響。

“我們的極刑主要是針對(duì)那些嚴(yán)重危害社會(huì)治安的行為，這就是寬嚴(yán)相濟(jì)、區(qū)別對(duì)待、突出打擊重點(diǎn)、少殺慎殺綜合起來得出的判決”，但是因?yàn)樵摪副桓嫒死畈闅⑸倥⑺に滥型膼毫拥氖侄魏图皣?yán)重的犯罪結(jié)果，相比藥家鑫案有過之而無不及，公眾在對(duì)比之后自然對(duì)李昌奎案的死緩判決表示 *** ，終審法院不得不做出“李昌奎案不存在任何黑幕，或法官徇私枉法的問題”、“該案判決結(jié)果是經(jīng)過審判委員會(huì)表決的”的聲明。此前“為中國死刑判決立下創(chuàng)新型的標(biāo)桿”的期許也顯得過于樂觀，這種尷尬結(jié)果準(zhǔn)確地說并不是該案判決過輕，而是藥家鑫案判決過重，在可以判處死緩的時(shí)候在強(qiáng)烈的死刑立即執(zhí)行輿論下對(duì)后者作出了妥協(xié)，導(dǎo)致此后類似案件只可重不可輕的結(jié)果。這種案件惡劣的社會(huì)效應(yīng)及其不利于我國限制死刑、最終廢除死刑的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。

3、影響國際刑事司法協(xié)作和國家形象

從具體層面來說，我國在重刑思維影響下的刑事立法及司法實(shí)踐影響國際刑事司法協(xié)助的廣泛開展，因我國在貪污等犯罪中規(guī)定有死刑罪名，依據(jù)“死刑犯不引渡”的國際慣例，這些犯罪嫌疑人一旦潛逃境外即難以被遣送回國。我國每年實(shí)際執(zhí)行死刑數(shù)一直諱莫如深，不但國際社會(huì)無從得知，國內(nèi)學(xué)者對(duì)此也有“囿于缺乏司法信息等第一手研究材料而無法做到具體深入和理論聯(lián)系實(shí)際，從而缺乏針對(duì)性和說服力”〔2〕的困惑。在經(jīng)歷共九個(gè)刑法修正案，特別是刑法修正案八、九大幅度削減死刑罪名的情況下，我國現(xiàn)行刑法存留的46個(gè)最高刑保有死刑的罪名中，仍然有很大的削減空間。

四、改善重刑思維的努力方向

1、增加對(duì)犯罪的寬容度

犯罪，是孤立的個(gè)人挑戰(zhàn)社會(huì)最極端的方式。它理所當(dāng)然受到社會(huì)中所有良善公民的憎惡，這種憎惡對(duì)于威懾犯罪、捕獲犯罪人、對(duì)受害方給予心靈慰藉都是非常有益的。“人們對(duì)犯罪的憤恨影響與引導(dǎo)著社會(huì)對(duì)犯罪所作的反應(yīng)，這種憤恨對(duì)社會(huì)的正義來說是不可缺少的。”〔3〕特別對(duì)于我們這樣一個(gè)擁有深厚俠義精神的國家來說，嫉惡如仇、“路見不平一聲吼，該出手時(shí)就出手”都是支撐社會(huì)良好運(yùn)行的動(dòng)力。如同菲利的犯罪飽和理論，每個(gè)社會(huì)因其獨(dú)有的政治、經(jīng)濟(jì)形態(tài)，必然具有與之相匹配的犯罪數(shù)量。如今的人類依舊對(duì)犯罪現(xiàn)象深惡痛絕，正是因?yàn)槿祟惛右庾R(shí)到人本身的價(jià)值，意識(shí)到犯罪并不是個(gè)人絕對(duì)意志自由選擇的結(jié)果，意識(shí)到最好的社會(huì)政策才是最好的犯罪政策，才讓我們對(duì)于犯罪人給予更多的寬容和諒解，而不是尋求用對(duì)其課以超過其主觀惡性、人身危險(xiǎn)性及社會(huì)危害性的重刑來抗制犯罪。

2、承認(rèn)刑罰的作用的有限性

與道德、輿論、行政措施等現(xiàn)存的對(duì)抗犯罪的方法相比較，刑罰確實(shí)是最具強(qiáng)制力且威懾力的措施。一種意識(shí)上擬制的愿景。另外，刑法的運(yùn)行所存在的副作用越來越被認(rèn)識(shí)到，其報(bào)應(yīng)犯罪的同時(shí)也 *** 犯罪，預(yù)防犯罪的同時(shí)也滋生犯罪。如耶林所說“刑法如雙刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個(gè)人兩受其害。”因此，在心理上拋棄刑法萬能的思想，接受刑罰作用的有限性，寬容不僅是對(duì)犯罪行為而言，對(duì)刑法本身也需要寬容的保護(hù)，它是刑法得以良性運(yùn)行的必須空間。

3、積極引導(dǎo)民意，創(chuàng)造民意與司法之間相對(duì)獨(dú)立的空間

民意與司法是一個(gè)亙古常新的話題，尤其在刑法領(lǐng)域，民意與刑法的交互影響始終是刑法運(yùn)行中不能忽視的重大課題。刑法與道德關(guān)聯(lián)密切，又是社會(huì)公平正義的最后一道防線，因此在各部門法之中獨(dú)得公眾恩寵，備受媒體矚目，特別在重大案件中想低調(diào)而不可得。在許多情況下，公眾的密切關(guān)注與刑法運(yùn)行呈良性互動(dòng)的關(guān)系，公眾與刑法的距離拉近，增加了認(rèn)同與理解，刑法的價(jià)值理念與具體規(guī)范也得以傳播與遵行。但重刑思維幾乎與人類社會(huì)相伴而生，具有十分廣泛的民意基礎(chǔ)，穩(wěn)定性極強(qiáng)，如果要對(duì)其予以改善，在刑事立法與司法運(yùn)行中不能一味的妥協(xié)與屈從，刑法不應(yīng)只是被動(dòng)的反映社會(huì)，在社會(huì)變革與進(jìn)步中也應(yīng)有所擔(dān)當(dāng)，成為引領(lǐng)社會(huì)心理的力量。另外，刑事司法辦案畢竟是極具專業(yè)性的活動(dòng)，其有自身的話語體系，應(yīng)當(dāng)與民意保持一定的隔離，減少它對(duì)案件審理的負(fù)面影響，從前文對(duì)藥家和李昌奎案的分析中，司法機(jī)關(guān)對(duì)民意的態(tài)度如草上之風(fēng)，對(duì)于刑法的權(quán)威和公信力也是極大的損害。

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摘要：共犯關(guān)系脫離是共同犯罪理論中的重要內(nèi)容，但我國刑法理論對(duì)此缺乏充分的研究。為了合理地處理實(shí)踐中出現(xiàn)的共犯關(guān)系脫離行為，需要在借鑒國外相關(guān)理論的基礎(chǔ)上，從理論上對(duì)共犯關(guān)系脫離的概念、構(gòu)成要件和罰則進(jìn)行合理的界定。

關(guān)鍵詞：共同犯罪；脫逸；成立要件

所謂共同犯罪關(guān)系的脫離是指在犯罪過程中，一部分共同犯罪人自動(dòng)放棄犯意，并終止與其他犯罪人的共犯關(guān)系，從而對(duì)脫離后其他犯罪人實(shí)施的犯罪行為不承擔(dān)刑事責(zé)任的情況。共犯關(guān)系脫離所需研究的主要問題是，需具備什么條件脫離者才對(duì)其他共犯者的犯罪行為不承擔(dān)刑事責(zé)任。對(duì)此，我國刑法沒有明文規(guī)定，理論界也鮮有人論及。筆者擬對(duì)此問題及相關(guān)內(nèi)容加以淺析，以期裨益于刑事立法和司法實(shí)踐。

一、共同犯罪關(guān)系脫離的成立條件

立共同犯罪關(guān)系的脫離，有的學(xué)者認(rèn)為須具備以下條件：一是本人放棄共同犯罪的故意；二是本人中止自己的行為；三是為阻止其他正犯者的實(shí)行行為或防止結(jié)果的發(fā)生作出了努力；四是在某些場(chǎng)合讓其他行為人知道自己脫離共犯關(guān)系。筆者認(rèn)為，根據(jù)以上要件，在某種情況下，無疑會(huì)擴(kuò)大共同犯罪關(guān)系脫離的外延，而在有的情況下，則又不適當(dāng)?shù)乜s小了共同犯罪關(guān)系脫離的范圍。具體說來，首先，論者并沒有限制共同犯罪關(guān)系脫離的成立階段。根據(jù)論者提出的四要件，在犯罪發(fā)展的任一階段，都可以成立共同犯罪關(guān)系的脫離。但是，筆者則認(rèn)為，在直接實(shí)行者著手實(shí)行犯罪后，即使一部分共犯人自動(dòng)放棄犯意，并有脫離共犯關(guān)系行為的，也不能解除他們的共犯關(guān)系。其次，第三要件即“為阻止其他正犯者的實(shí)行行為或防止結(jié)果的發(fā)生作出了努力”是共同犯罪關(guān)系脫離的充分而非必要要件。因?yàn)槊撾x共同犯罪關(guān)系可以表現(xiàn)為不同的行為方式。在有的共同犯罪如平等型的共犯關(guān)系中，只要有消極的脫離行為即可，而無須實(shí)施積極的脫離行為。

以上兩種情況其實(shí)是共同犯罪中止的成立問題。在此需將共同犯罪關(guān)系脫離與共同犯罪中止區(qū)分開來。前者是指共犯人脫離了共犯關(guān)系，因而對(duì)他人實(shí)施的犯罪行為不承擔(dān)刑事責(zé)任；后者則是指共犯人并沒有脫離共犯關(guān)系，對(duì)他人實(shí)施的犯罪行為仍然承擔(dān)共犯責(zé)任，只是應(yīng)從輕處理。可見，在理論上，兩者屬于不同的范疇。當(dāng)然，共犯關(guān)系的脫離與共犯的中止有著密切的關(guān)系，如兩者都發(fā)生在犯罪過程中，都是一部分共同犯罪人自動(dòng)放棄犯意；在表現(xiàn)形式上，一些犯罪中止行為就是一種脫離共犯關(guān)系的行為。因此共犯關(guān)系的脫離必然有著共同犯罪中止的某些特征，但是它畢竟有著自己的特定構(gòu)成要素，不能將兩者混為一談。成立共犯關(guān)系的脫離應(yīng)具備以下條件：

1、發(fā)生在直接實(shí)行者著手實(shí)施犯罪以前。這是成立共犯關(guān)系脫離的犯罪階段要求。

關(guān)于共犯關(guān)系脫離的成立階段，有的學(xué)者認(rèn)為可以發(fā)生在共同犯罪人著手實(shí)行犯罪前、直接實(shí)行者實(shí)行犯罪后以及既遂后的繼續(xù)犯場(chǎng)合等三個(gè)階段。筆者認(rèn)為，這是從形式意義上來理解共犯關(guān)系脫離的。就脫離者而言，在犯罪的發(fā)展過程中甚至犯罪既遂后的繼續(xù)犯場(chǎng)合，他都可以有脫離共犯關(guān)系的意思表示和行為。但是這種脫離行為是否能解除共犯關(guān)系尚需要實(shí)質(zhì)地進(jìn)行判斷，即共犯關(guān)系的脫離并不是以脫離者單方面的意志為轉(zhuǎn)移的，需要結(jié)合共同犯罪關(guān)系的實(shí)質(zhì)來認(rèn)定。一般說來，只要直接實(shí)行者已著手實(shí)施犯罪，共犯關(guān)系就不能解除。因?yàn)椋鶕?jù)刑法理論，各共同犯罪人之間已形成共犯關(guān)系。如同犯罪既遂后的恢復(fù)原狀不能改變行為的犯罪性一樣，成立共犯關(guān)系后就不可能再解除。具體說來，在復(fù)雜的共同犯罪中，根據(jù)占統(tǒng)治地位的共犯從屬性說，教唆犯和幫助犯的犯罪性和可罰性取決于正犯是否已著手實(shí)行犯罪。只要正犯已著手實(shí)行犯罪，三者就形成了共犯關(guān)系。而就共同正犯而言，由于各犯罪人基于意思聯(lián)絡(luò)而成為同心一體，因此只要一部分正犯已著手實(shí)行犯罪，即使其他正犯沒有實(shí)施犯罪行為，也不影響共同正犯的成立，即一部分正犯的行為就是共同正犯的行為。這也正是對(duì)共同正犯實(shí)行“一部行為負(fù)全部責(zé)任”的理論基礎(chǔ)。因此，成立共犯同犯罪關(guān)系的脫離必須發(fā)生在著手以前。當(dāng)然在著手后，共犯仍有脫離行為，但這是涉及到是否成立中止犯的問題。

2、脫離者必須自動(dòng)放棄犯意。這是成立共犯關(guān)系脫離的主觀要求。

多數(shù)學(xué)者對(duì)此持肯定態(tài)度。但也有論者認(rèn)為，只要在著手前切斷因果關(guān)系，即使不是基于任意性，也不影響。筆者認(rèn)為，既然脫離者在處理上不承擔(dān)共犯關(guān)系責(zé)任，那么就應(yīng)對(duì)其成立要件做出嚴(yán)格的限制，即脫離者應(yīng)自動(dòng)放棄犯意。但關(guān)于自動(dòng)性，德、日刑法理論上存在著多種觀點(diǎn)：主觀說認(rèn)為，由于認(rèn)識(shí)外部的障礙而停止的場(chǎng)合以外，是自動(dòng)放棄犯意。限定主觀說主張只有放棄犯意即后悔而中止的場(chǎng)合，是自動(dòng)放棄犯意。客觀說主張按照社會(huì)一般的觀念，以客觀的判斷為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定障礙的性質(zhì)。折衷說主張?jiān)谝话憬?jīng)驗(yàn)上對(duì)意思給予強(qiáng)制影響的情況為動(dòng)機(jī)以外的場(chǎng)合是自動(dòng)放棄犯意。通說認(rèn)為折衷說比較妥當(dāng)。我國理論界關(guān)于自動(dòng)性的觀點(diǎn)比較一致。一般認(rèn)為是指在行為人能夠?qū)⒎缸镞M(jìn)行到底的情況下，基于本人的意志而停止犯罪行為。這表明只要行為人主觀上認(rèn)為自己能夠完成犯罪，即使客觀上難以完成犯罪，也不影響自動(dòng)性的成立。

3、行為人必須有脫離共犯關(guān)系的行為。

這是成立共犯關(guān)系脫離的實(shí)質(zhì)性要件。何謂脫離行為?筆者認(rèn)為，應(yīng)以是否切斷脫離者已經(jīng)實(shí)施的加功行為與此后其他共犯者的行為或結(jié)果之間的因果關(guān)系為原則。只有切斷了與此后其他共犯者的行為或結(jié)果之間的因果關(guān)系，脫離者才不負(fù)共犯刑事責(zé)任。基于這一原則，根據(jù)表現(xiàn)形式的不同，可將脫離行為分為消極的脫離行為與積極的脫離行為。前者是指脫離者將脫離共犯關(guān)系的意思傳達(dá)給對(duì)方，或者單純地撤回自己的加功如幫助者將其提供的工具索回，就成立共犯關(guān)系的脫離。這種脫離行為一般是針對(duì)平等型的共同犯罪人即共同犯罪人之間不存在領(lǐng)導(dǎo)、制約關(guān)系。如普通的共同正犯，或在共同犯罪中處于被動(dòng)、消極地位的幫助犯、脅從犯以及犯罪集團(tuán)中的一般參加者等。由于這些犯罪人對(duì)犯罪的實(shí)施并不起主導(dǎo)、支配地位，因此只要消極地將脫離共犯關(guān)系的意思傳達(dá)給對(duì)方或者單純地撤回自己的加功，一般就可以消除自己的加功行為對(duì)正犯的影響。內(nèi)心的脫離或單方面的脫離是不能成立共犯關(guān)系脫離的。因?yàn)槎艘陨匣趯?shí)行一定犯罪目的而成為同心一體。如果某一共同犯罪人有脫離共犯關(guān)系的意思，但是卻并沒有傳達(dá)給其他共犯人，那么對(duì)于其他共犯人來說，這種同心一體的聯(lián)系仍然存在。當(dāng)他實(shí)行犯罪時(shí)，與脫離者也依舊存在著心理上或精神上的因果聯(lián)絡(luò)。因此只有將脫離共犯的意思傳達(dá)給其他共犯人，這種同心一體才能解體。對(duì)于傳達(dá)脫離的方式，通常是以明示的方式做出的，如明確告訴對(duì)方自己決定從犯罪活動(dòng)中退出來，并中止了犯罪行為。對(duì)于以默示的方式表達(dá)脫離犯罪活動(dòng)的意思，如從犯罪現(xiàn)場(chǎng)離去、幫助者沒有按約定提供工具或出現(xiàn)在現(xiàn)場(chǎng)，如果同時(shí)符合其他條件，也不失為一種脫離行為。日本的一些判例就肯定了這一方式。例如共謀強(qiáng)盜并實(shí)施了預(yù)備行為后，其中一人悔悟，從犯罪現(xiàn)場(chǎng)離去。對(duì)于這一案例，福岡高級(jí)法院昭和28年1月12日判決認(rèn)為：雖然行為人既沒有阻止其他共謀者的犯罪行為，也沒有明確表示脫離的意思，但是當(dāng)剩余的共犯者不僅認(rèn)識(shí)到了脫離者的脫離事實(shí)，而且認(rèn)識(shí)到只能由自己來完成共謀的犯罪事實(shí)時(shí)，可以說共謀者接受脫離者默示的意思。因此脫離者只對(duì)當(dāng)初共謀的強(qiáng)盜預(yù)備負(fù)刑事責(zé)任，而不承擔(dān)強(qiáng)盜共同正犯的刑事責(zé)任。

所謂積極的脫離行為就是指脫離者采取措施阻止他人犯罪或?yàn)榇俗龀隽苏鎿磁Φ摹＿@種脫離行為是針對(duì)支配型的共同犯罪人而言的，即在共同犯罪中起著領(lǐng)導(dǎo)、指揮、主動(dòng)等地位或作用的共同犯罪人，如犯罪集團(tuán)的首要分子、教唆犯等。由于這類犯罪在共同犯罪中起支配作用，因此不同于一般的共同犯罪人，只要單純地將自己脫離共犯關(guān)系的意思傳達(dá)給其他共犯人就可以脫離共犯關(guān)系，他們還必須采取積極的作為將自己給予犯罪實(shí)行的效果予以消除才能成立共犯關(guān)系的脫離。從國外的立法規(guī)定及司法實(shí)踐來看，將下列行為認(rèn)定為積極的脫離行為：(1)使其他共犯者確定地放棄犯意。如日本1976年松江地方法院的判決“當(dāng)脫離者作為共謀者團(tuán)體的頭目可以強(qiáng)制支配其他共謀者的地位時(shí)，倘若脫離者沒有恢復(fù)到不存在共謀關(guān)系的狀態(tài)，就不能說解除了共謀關(guān)系。確定地放棄犯意是否要求其他共犯者必須真正放棄犯意。”筆者認(rèn)為只要其他共犯者答應(yīng)放棄犯意即可。至于是否真正地放棄犯意并不影響行為人脫離共犯關(guān)系。因?yàn)槊撾x者已將自己給予犯罪實(shí)行的效果予以消除。(2)向國家有關(guān)機(jī)關(guān)告發(fā)、舉報(bào)的，如俄羅斯刑法第205條規(guī)定，參與準(zhǔn)備實(shí)施恐怖行為的人員，如果及時(shí)提前報(bào)告權(quán)力機(jī)關(guān)或采取其他措施預(yù)防恐怖行為的發(fā)生，如果其行為沒有別的犯罪構(gòu)成則免除刑事責(zé)任。這種行為既可以作為第一種行為失敗后實(shí)施的一種補(bǔ)救行為，也可以單獨(dú)實(shí)施。(3)其他阻止犯罪實(shí)行的行為，如向被害人通報(bào)等。

二、脫離共同犯罪關(guān)系者的處罰

對(duì)于脫離后其他犯罪者實(shí)施的犯罪行為，理論上和司法實(shí)踐中比較一致的觀點(diǎn)是脫離者不承擔(dān)共犯責(zé)任，這與共犯處罰的根據(jù)密切相關(guān)。關(guān)于共犯處罰的根據(jù)，理論上有責(zé)任共犯說、行為價(jià)值惹起說、惹起說等不同觀點(diǎn)。雖然觀點(diǎn)聚訟，但在對(duì)待脫離者的刑事責(zé)任上，則無論根據(jù)哪一種理論，都可以得出脫離者不對(duì)他的犯罪行為負(fù)共犯責(zé)任的結(jié)論。如惹起說認(rèn)為共犯之所以處罰是因?yàn)榕c共犯者共同惹起犯罪結(jié)果。根據(jù)這一理論，在共犯關(guān)系脫離的情況下，脫離者不僅與其他共犯者解除了意思聯(lián)絡(luò)，而且給予他人實(shí)行犯罪的效果予以消除。因此與正犯惹起的犯罪結(jié)果就不存在因果關(guān)系，從而也不對(duì)其承擔(dān)共犯責(zé)任。

對(duì)于脫離者脫離前的行為，從司法實(shí)踐與有關(guān)國家的刑法規(guī)定來看，一般也是免予處罰的。這有理論上的依據(jù)和刑事政策上的考慮。從理論上來說，脫離者的行為是著手前的預(yù)備或陰謀行為，對(duì)法益的侵害并無實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)，同時(shí)脫離者又系自動(dòng)放棄犯意，主觀惡性較小。根據(jù)犯罪構(gòu)成理論的要求，對(duì)于情節(jié)顯著輕微的，不應(yīng)作為犯罪處理；對(duì)于構(gòu)成犯罪的，也應(yīng)當(dāng)從輕處罰。從刑事政策上來說，這樣處理無疑是給犯罪者“架設(shè)后退的金橋”(李斯特語)，對(duì)于鼓勵(lì)犯人改過自新，瓦解、分化和打擊犯罪組織顯然具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

當(dāng)然并不是說脫離者可以完全不負(fù)刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，結(jié)合具體案情，對(duì)具有下列情形之一的，可以給予適當(dāng)?shù)奶幜P：(1)預(yù)備行為構(gòu)成犯罪的。如甲、乙為了搶劫成功，事先各自購買了槍支。但在實(shí)施搶劫前，甲因懼怕而放棄犯意，并沒有參加搶劫。甲的行為構(gòu)成菲法買賣槍支罪。(2)共謀實(shí)行重大的犯罪活動(dòng)，并進(jìn)行了預(yù)備活動(dòng)。如共謀搶劫國家金融機(jī)關(guān)、爆炸國家重要設(shè)施、部門等。是否屬于“重大”的犯罪，應(yīng)綜合考慮犯罪的性質(zhì)、使用的犯罪方法等。(3)為阻止他人實(shí)行犯罪做出了誠摯的努力，但并沒有真正阻止他人實(shí)行犯罪者。如被教唆者雖然答應(yīng)放棄犯意，但是仍然實(shí)施了教唆的犯罪的。須注意的是，即使是應(yīng)追究以上行為的刑事責(zé)任，也應(yīng)從輕處理。即將共犯者的脫離作為從輕處理的情節(jié)，在量刑時(shí)予以考慮。

三、共同犯罪關(guān)系脫離的立法評(píng)價(jià)

從世界各國刑法規(guī)定來看，多數(shù)國家對(duì)共犯關(guān)系的脫離沒有作明文規(guī)定，只是司法實(shí)踐中的解釋問題，如日本。但是也有一些國家對(duì)共犯關(guān)系脫離的條件及責(zé)任作了規(guī)定。概括起來，大致有三種立法方式：一是規(guī)定在總則中，如美國模范刑法典。該法第206條第6項(xiàng)第C款規(guī)定，在實(shí)行犯罪之前，終止共犯關(guān)系且將共犯關(guān)系給予實(shí)行犯罪之效果完全予以消滅或給予執(zhí)法機(jī)關(guān)適時(shí)警告或以其他方式阻止其罪之實(shí)行作適當(dāng)?shù)呐Γ荒茏鳛樗怂鶎?shí)行之罪之共犯。第503條第6、7項(xiàng)規(guī)定，行為者共謀實(shí)行實(shí)質(zhì)犯罪后，在能確認(rèn)其在完全而自動(dòng)放棄犯罪目的的狀況下，阻止共謀目的之達(dá)成，即為積極抗辯。共謀者之一，縱有廢棄其合意，如未將合意之廢棄告知共謀之對(duì)方，或向法律執(zhí)行機(jī)關(guān)申告共謀之存在以及自己為共謀之一員時(shí)，對(duì)該人之關(guān)系上，不得認(rèn)為共謀已終結(jié)。二是規(guī)定在分則，這是針對(duì)特定的共同犯罪制定的。如法國1994年刑法典第422條規(guī)定，恐怖活動(dòng)之正犯或共犯，如其告知行政當(dāng)局或司法當(dāng)局，從而得以制止犯罪行為，或者得以避免犯罪造成人員殘廢或永久性殘疾，且在相應(yīng)場(chǎng)合，得以偵破其他犯罪的，其所受自由刑減半。三是總、分則結(jié)合式。即既在總則中作出一般性規(guī)定，同時(shí)又對(duì)分則中的特殊的共同犯罪專門作出規(guī)定。這種立法體例為多數(shù)國家刑法所采納。如1976年的西德刑法典第31條規(guī)定：犯罪之不發(fā)生，非由于中止者之所致，或犯罪之發(fā)生，與中止以前加功行為無關(guān)者，如中止者確曾因己意而盡力謀犯罪之防止，亦足免罰。同時(shí)分則第129條對(duì)脫離犯罪集團(tuán)作了規(guī)定，如自動(dòng)將其所知犯罪行為之計(jì)劃，于尚可阻止其實(shí)施之適當(dāng)時(shí)機(jī)內(nèi)報(bào)告官署者，法院得依其判斷減輕或免除。此外，1997年的俄羅斯刑法典也采納了這一立法體例。綜觀各國關(guān)于分則的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)有以下特點(diǎn)：(1)其適用對(duì)象是有組織的共同犯罪，特別是恐怖活動(dòng)組織犯罪；(2)客觀上必須是積極的脫離行為；(3)在處罰上，從寬有兩個(gè)層次：一是從犯罪組織中退出來則給予從輕處罰，二是如果他們對(duì)偵查予以積極幫助的則對(duì)其免除處罰。在分則中針對(duì)特定的共同犯罪另作專門規(guī)定是伴隨著有組織犯罪的猖獗而采取的一項(xiàng)策略。實(shí)踐證明，獎(jiǎng)賞脫離者或稱“悔過者”的刑事政策在偵查期間打擊最為恐怖的有組織犯罪形式是極為有用的。“悔過者”或更確切地說司法機(jī)關(guān)的合作者，在與通常的有組織犯罪特別是黑手黨犯罪的斗爭(zhēng)中無疑是有意義的。

我國的1979年刑法和1997年刑法都沒有對(duì)共犯關(guān)系的脫離作出明文規(guī)定。但是根據(jù)我國刑法的有關(guān)規(guī)定，這種情形可以按預(yù)備犯的中止犯處罰。這樣看來，提出共犯關(guān)系脫離的概念似乎意義并不大。因?yàn)榕c國外的刑法規(guī)定不同，在我國對(duì)于預(yù)備犯原則上是可罰的，而且中止犯不僅可以發(fā)生在實(shí)行階段，在預(yù)備階段也能成立。所以，外國刑法中的關(guān)于共犯關(guān)系脫離的情形，依據(jù)我國刑法規(guī)定，其實(shí)是共犯中止犯的問題。但是，從刑事立法的科學(xué)性出發(fā)，筆者認(rèn)為，在理論上還是有必要將共犯關(guān)系脫離作為共犯論體系的一個(gè)獨(dú)立范疇予以研究。因?yàn)楣卜戈P(guān)系脫離之所以不適合我國主要在于我國刑法對(duì)預(yù)備犯的規(guī)定過于寬泛。首先，我國刑法原則上處罰一切預(yù)備犯；其次，我國刑法并未限定預(yù)備犯的成立范圍，不僅包括自己預(yù)備，也包括他人預(yù)備。這樣共犯就有成立預(yù)備犯并受到處罰的可能。然而，在目前各國刑事立法中，多數(shù)國家是將預(yù)備犯的處罰嚴(yán)格限制在少數(shù)嚴(yán)重的犯罪中，即預(yù)備犯原則上不處罰，如法國、日本、韓國、德國。同時(shí)在理論上，多數(shù)學(xué)者也主張預(yù)備犯只能以自身的行為為前提，他人預(yù)備行為不能包括在預(yù)備行為中。可見，我國刑法對(duì)預(yù)備犯的處罰是相當(dāng)嚴(yán)厲的，“這不僅不符合實(shí)際情況，而且也與國際上通行的做法不一致”。因此，一些學(xué)者提出了應(yīng)改進(jìn)我國關(guān)于預(yù)備犯的立法，即只處罰少數(shù)嚴(yán)重的犯罪的預(yù)備行為。筆者贊同這一見解。若從這一立場(chǎng)出發(fā)，則提出共犯關(guān)系脫離的概念就具有了刑事立法上的根據(jù)。不僅如此，提出共犯關(guān)系脫離的概念更有理論上的合理性。舉一不恰當(dāng)?shù)谋扔鱽碚f，共犯關(guān)系猶如民法上的合伙，有其成立、變更、撤銷的情形。因此，在共犯的本體論中，應(yīng)包括共犯關(guān)系成立即共同犯罪的成立、共犯關(guān)系的變更如實(shí)行過限、共犯關(guān)系脫離等內(nèi)容。因此，將共犯關(guān)系脫離作為一個(gè)獨(dú)立的范疇予以研究，可以推動(dòng)我國共同犯罪理論的發(fā)展和完善。最后，從性質(zhì)上看，共同犯罪關(guān)系的脫離的社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性都小于共同犯罪中止，是一種應(yīng)當(dāng)從寬處罰的量刑情節(jié)。因此，將共犯關(guān)系脫離在立法上予以明文化，不但可以增強(qiáng)司法操作性，而且能發(fā)揮刑法的行為規(guī)制機(jī)能，同時(shí)也使刑法關(guān)于共犯的規(guī)定更趨完善。

那么，在上述三種立法體例中，哪一種立法體例比較適當(dāng)?僅在總則中做出一般性的規(guī)定，固然具有其長(zhǎng)處，但是由于沒有區(qū)別對(duì)待不同的共同犯罪形式，必將不利于打擊、分化和瓦解有組織犯罪，畢竟有組織犯罪的懲治是當(dāng)前刑事司法工作的重點(diǎn)；分則性規(guī)定雖然突出了對(duì)有組織犯罪的懲治，但是對(duì)于一般共同犯罪缺乏規(guī)定。比較起來，總、分則結(jié)合式就比較可取。它可以克服兩者的缺陷，同時(shí)又取兩者之長(zhǎng)。這種立法體已為新近制定或修訂的刑法采納。具體言之，一方面在總則中規(guī)定著手前脫離共犯關(guān)系的，免予或減輕處罰；另一方面，對(duì)于分則中第一百二十條組織、領(lǐng)導(dǎo)、積極參加恐怖活動(dòng)組織犯罪、第二百九十四條組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪規(guī)定特殊脫離行為，即實(shí)施恐怖活動(dòng)犯罪或黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪者，在逮捕或追訴之前有下列情形之一的，不受處罰：(1)解散或決定解散犯罪組織的；(2)不是發(fā)起者或首要分子，并且退出該組織的；(3)以任何方式阻止犯罪集團(tuán)犯罪的。

僅供參考，原創(chuàng)進(jìn)空間問

刑法專業(yè)方面畢業(yè)論文3000字2017

刑法是規(guī)定犯罪與刑罰以及刑事責(zé)任的一系列法律規(guī)范的總和，是代表國家力量的公權(quán)力對(duì)私人的一種制裁。下文是我為大家搜集整理的關(guān)于刑法 畢業(yè) 論文的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!

刑法方面畢業(yè)論文3000字篇1

試析敲詐勒索罪認(rèn)定中若干問題

論文摘要　敲詐勒索犯罪的本質(zhì)特點(diǎn)在于行為人出于非法占有目的，使用脅迫手段對(duì)他人施以精神強(qiáng)制，從而獲取對(duì)方交付的財(cái)物。但司法實(shí)踐中行為人無緣無故對(duì)他人進(jìn)行敲詐勒索的情況較為少見，總是基于一定的理由或藉口，即敲詐勒索行為中又伴隨著一定的行使權(quán)利行為，如何準(zhǔn)確把握刑法對(duì)敲詐勒索罪的規(guī)定，明確敲詐勒索罪的保護(hù)法益，分辨敲詐勒索主觀目的與客觀行為之間的組合變化，以及區(qū)分正當(dāng)行使權(quán)利行為與借行使權(quán)利之名行恐嚇勒財(cái)之實(shí)之間的關(guān)系，在司法實(shí)踐中顯的尤為重要。

論文關(guān)鍵詞　敲詐勒索　行使權(quán)力　正當(dāng)性　可訴性

敲詐勒索罪，是指以非法占有為目的，對(duì)他人實(shí)行要挾、威脅，索取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為(我省目前的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)為1500元以上)。敲詐勒索罪的基本構(gòu)成是：行為人以非法占有為目的對(duì)他人實(shí)行要挾、威脅——對(duì)方產(chǎn)生恐嚇心理——對(duì)方基于恐嚇心理做出處分財(cái)物的決定——行為人取得財(cái)物。從刑法條文和罪狀本身理解，此罪在認(rèn)定上似乎沒什么疑義，但在司法實(shí)踐中過程中，卻經(jīng)常在很多問題上產(chǎn)生爭(zhēng)議，同一性質(zhì)的案件在不同的司法機(jī)關(guān)往往會(huì)作出截然相反的認(rèn)定，筆者在下文中將結(jié)合一些真實(shí)的案例進(jìn)行簡(jiǎn)要的闡述。

一、存在權(quán)益糾紛時(shí)對(duì)行為人非法占有目的如何認(rèn)定

案例1：王氏兄弟和李氏父子在同一建筑工地干活，干活過程中因瑣事王氏兄弟中的哥哥與李氏父子發(fā)生打架，王氏哥哥在打斗中因一不敵二受了點(diǎn)輕微皮肉傷，在被人勸開后，王氏哥哥認(rèn)為自己被打吃了虧丟了面子，遂和其弟弟邀來其外甥等幫手，之后王氏兄弟共計(jì)五人在工地下班前將李氏父子攔截住，并采用部分言語威脅的手段索要人民幣5000元現(xiàn)金作為被打賠償，最后索得現(xiàn)金人民幣3000元，讓李氏父子打下欠條2000元，當(dāng)時(shí)也有部分工友和包工老板在場(chǎng)。當(dāng)晚李氏父子回家后向親朋好友一訴說，都認(rèn)為對(duì)方是在訛詐這個(gè)錢出的冤，遂在第二天報(bào)警，警方調(diào)查核實(shí)后以涉嫌敲詐勒索罪將王氏兄弟刑拘。

敲詐勒索案件中，當(dāng)行為人與被害人之間不存在任何權(quán)益糾紛時(shí)，一般不存在認(rèn)定與適用上的困難，但在實(shí)際辦案中實(shí)施敲詐勒索的一方通常都是基于一定的理由實(shí)施敲詐行為，即往往與被害人存在一定的債權(quán)債務(wù)或侵權(quán)賠償糾紛，如案例1中王氏兄弟就是因和被敲詐勒索一方存在的一定人身侵害賠償關(guān)系，之后采用了部分脅迫手段取得財(cái)物，而取得的財(cái)物通常肯定大于自己的實(shí)際損失，但這種索要金額超出實(shí)際損失的行為是否就一定能認(rèn)定為行為人具有非法占有故意存在爭(zhēng)議，案例中王氏兄弟中卻有人被打傷屬實(shí)，盡管屬一點(diǎn)皮肉傷從治療費(fèi)用上說索要5000元賠償顯的有點(diǎn)多，但也不是絕對(duì)沒有道理，因?yàn)橐粋€(gè)人被打既有肉體上的損傷也有人格上的羞辱，從精神損害賠償?shù)慕嵌人饕?000元也有獲得法律支持的可能性，退一步說即使達(dá)不到法律支持，但其仍有提出主張的權(quán)利，比如王氏兄弟向法院起訴要求李氏父子作出其5千元甚至是5萬元的賠償顯然也是被允許的，既然從訴訟程序都能被接受，為什么在私力救濟(jì)程序中就不能主張，顯然在此案中不能簡(jiǎn)單以王氏兄弟的提出的索賠額過大就因此認(rèn)定其具有非法占有目的。

筆者認(rèn)為，在存在權(quán)益糾紛的敲詐勒索案件中判定行為人是否具有非法占有目的，可根據(jù)以下兩點(diǎn)作參考：(1)主張的權(quán)利是否具有可訴性;(2)主張的權(quán)利具有民間道義上的正當(dāng)性;所謂權(quán)利的可訴性即具有一定的合法性可能會(huì)受到法律的支持，民間道義上的正當(dāng)性，是指盡管這種權(quán)利主張不會(huì)得到法律支持，但在民間普遍存在，具備一定的正當(dāng)性，比如說賭債、高利貸欠款等。如果主張的權(quán)利屬真實(shí)存在且具備上述兩點(diǎn)特性之一，就不能簡(jiǎn)單的認(rèn)定行為人具有非法占有目的。其實(shí)在兩高的司法解釋中已經(jīng)有這樣的先例，比如對(duì)高利放貸者以綁架、非法拘禁的方式討要高利債，就不能認(rèn)定行為人具有非法占有目的。

二、敲詐勒索中手段上的正當(dāng)性是否影響定罪

案例2：一天小鎮(zhèn)上的胡某發(fā)現(xiàn)自己的一輛電瓶摩托車被盜，當(dāng)即邀了兩個(gè)好友一起去找車，竟然真的在一條馬路邊發(fā)現(xiàn)了自己的被盜車輛，其后該三人躲在車子附近，當(dāng)小偷周某來拿車時(shí)被這三人抓住，小偷央求不要報(bào)警，胡某三人便以此為要挾條件向小偷索要5000元人民幣，之后小偷周某籌錢無果后自己托家人選擇了報(bào)警，胡某三人也因此被警方以涉嫌敲詐勒索罪刑拘。

在敲詐勒索罪中，進(jìn)行敲詐勒索的手法通常是暴力威脅(也包含輕微暴力)和要挾兩種方式，前一種以暴力威脅的方式實(shí)現(xiàn)，就手段本身來說顯然就是不合法、不正當(dāng)?shù)模獟兜氖侄斡泻芏喾N，有揭露隱私、丑聞、舉報(bào)違法犯罪事實(shí)、公布不雅照片視頻、向媒體曝光真相等，這其中包括合法手段和非法手段，如案例2中胡某等人采取的要挾手段是報(bào)警，從手段本身來說是合法正當(dāng)?shù)模侄伪旧淼恼?dāng)性并不影響對(duì)胡某等人構(gòu)成敲詐勒索犯罪的性質(zhì)認(rèn)定。因?yàn)榍迷p勒索罪從本質(zhì)上一種財(cái)產(chǎn)性犯罪，罪惡本質(zhì)主要體現(xiàn)于非法攫取他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，一切手段都是為目的服務(wù)，當(dāng)目的不正當(dāng)時(shí)討論手段本身是否正當(dāng)已沒有多大意義，這時(shí)只需討論手段本身是否對(duì)被勒索對(duì)象產(chǎn)生了心理上的強(qiáng)制力。當(dāng)然也不能說手段的正當(dāng)合法與否對(duì)構(gòu)罪認(rèn)定完全無影響，筆者認(rèn)為，當(dāng)案件中的行為人在非法占有故意上存在疑問，或者說行為人的勒要財(cái)物行為在目的上介于正當(dāng)和不正當(dāng)之間，這時(shí)手段正當(dāng)與否在一定程度上可能會(huì)影響定罪，筆者在后面還會(huì)論述到。

三、消費(fèi)者 *** 過程中伴有敲詐勒索行為如何認(rèn)定

案例3：2006年2月，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)黃靜購買了一臺(tái)華碩 筆記本 電腦。買回后電腦運(yùn)行出現(xiàn)問題，黃靜將筆記本送回公司檢修后仍不能正常使用，隨后黃靜請(qǐng)朋友幫忙檢修電腦時(shí)得知其買回的電腦是檢測(cè)版的 cpu ，按法律規(guī)定不受保證也不得銷售。得知此事黃靜非常氣憤并找到周某作為其代理人與華碩公司進(jìn)行談判，周某提出要求華碩公司向黃靜作出500萬美元的懲罰性賠償要求，如不接受其將就此事向法院起訴該公司并將此事向媒體披露。此要求遭到華碩公司拒絕，當(dāng)二人第二次來到華碩公司時(shí)，北京市某公安分局將二人刑事拘留。2007年11月9日，海淀區(qū)檢察院向黃某作出不起訴決定書。2008年6月5日，黃靜向海淀區(qū)檢察院提出刑事賠償申請(qǐng)。2008年9月22日，檢察院做出刑事賠償決定書，決定賠償黃靜29197.14元。在該決定書中指出“黃靜采取向媒體曝光，將華碩公司使用測(cè)試版cpu的問題公之于眾的方式與華碩公司談判賠償?shù)姆绞剑m然帶有要挾的意味，但與敲詐勒索罪中的‘脅迫’有本質(zhì)的區(qū)別。黃靜在自己的權(quán)益遭到侵犯后以曝光的方式賠償，并不是一種侵害行為，而是 *** 行為，索要500萬美元屬于 *** 過度但不是敲詐勒索。”

案例3是一個(gè)在網(wǎng)絡(luò)上廣受評(píng)議的真實(shí)案件，筆者認(rèn)為此案也是在敲詐勒索罪認(rèn)定中一個(gè)可供參考的標(biāo)桿性案件。從網(wǎng)上大眾網(wǎng)友評(píng)議及專家學(xué)者們的論述看，幾乎都認(rèn)為一邊倒的支持黃靜，認(rèn)為黃靜等人的行為不構(gòu)成敲詐勒索犯罪，但對(duì)于其不構(gòu)罪的法律理由卻大都語焉不詳或很難讓人信服，多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)認(rèn)為和檢察院刑事賠償決定書中的論述理由相近，即認(rèn)為黃靜等人之所以不構(gòu)罪是因?yàn)辄S靜等人的行為是一種消費(fèi)者 *** 行為，采用的要挾手段只是向媒體曝光，屬于正當(dāng)手段。雖然筆者也贊同黃靜等人無罪，但確認(rèn)為上述理由沒有點(diǎn)出問題實(shí)質(zhì)。筆者認(rèn)為消費(fèi)者 *** 并不是使犯罪行為得以豁免的法定理由，可以說任何行業(yè)任何人的 *** 行為超出必要的界限照樣可以構(gòu)成犯罪，消費(fèi)者 *** 也不例外。從黃靜等人索要金額看顯然也大大超出其實(shí)際損失，主觀故意上存在非法占有故意的可能，從要挾手段上說盡管正當(dāng)，但如本文前文所述，要挾手段合法正當(dāng)與否在一定程度上并不影響構(gòu)罪認(rèn)定，如案例2中胡某等人的行為，所以僅是從敲詐勒索罪的罪狀條文本身看，黃靜等人的行為從形式上完全符合。

筆者認(rèn)為黃靜等人的行為之所以難以構(gòu)罪，是出于以下理由：

1.這類 *** 行為本質(zhì)上是一種行使權(quán)利行為。這種敲詐勒索行為是基于行使一定的正當(dāng)權(quán)利是否構(gòu)成敲詐勒索犯罪，在中外刑法理論和司法實(shí)踐中存在爭(zhēng)議，在刑法理論上有三種學(xué)說：無罪說、脅迫罪說和有罪說。無罪說認(rèn)為，具有正當(dāng)權(quán)利的人，即使將脅迫作為實(shí)現(xiàn)權(quán)利的手段，也不宜認(rèn)定為犯罪，因?yàn)樾袨槿瞬痪哂蟹欠ㄕ加心康?脅迫罪說認(rèn)為，刑法設(shè)立財(cái)產(chǎn)犯罪是為了保護(hù)私法上的權(quán)利關(guān)系，既然行為人具有接受對(duì)方交付的財(cái)物的權(quán)利，而且只要是基于交付者的意思而交付的財(cái)物，對(duì)方就不存在財(cái)產(chǎn)上的損害，因而不成立財(cái)產(chǎn)犯罪。但是，其行使權(quán)利的手段超出了法律允許的范圍，在國外刑法可構(gòu)成脅迫罪;有罪說認(rèn)為，既然行為人使用脅迫手段，使他人基于恐懼心理而交付財(cái)物，那么，就侵害了其對(duì)財(cái)物的占有、使用、收益、處分這一本權(quán)的事實(shí)上的機(jī)能，產(chǎn)生了財(cái)產(chǎn)上的損害，具有構(gòu)成敲詐勒索罪的可能性。

筆者認(rèn)為對(duì)行使權(quán)利行為持有限度的無罪說，即行使權(quán)利行為不構(gòu)罪應(yīng)符合限度兩個(gè)條件：(1)所行使的權(quán)利具有一定可訴性或正當(dāng)性，即權(quán)利內(nèi)容可能獲得法律的支持或可為民間大眾所接受。這點(diǎn)在前文已闡述過，其實(shí)本質(zhì)上說案例1和案例3在案件性質(zhì)上是相似的，行為人都是一種行使權(quán)利行為，且該權(quán)利基礎(chǔ)具有可訴性和正當(dāng)性，所以客觀上成為認(rèn)定其非法占有故意的阻卻事由，而案例2中卻恰恰缺少這一阻卻事由;(2)行使權(quán)利的手段具有相當(dāng)性，能為社會(huì)大眾所容忍，私力救濟(jì)行為沒超過必要限度。即行使權(quán)利的手段如果超出必要限度，一方面手段本身可能構(gòu)成犯罪，另一方面使行使權(quán)利行為整體上喪失正當(dāng)性。比如假設(shè)案例1中王氏兄弟等人以暴力、非法拘禁方式索要醫(yī)藥費(fèi)賠償，則行為本身可能構(gòu)成故意傷害罪、非法拘禁罪，假設(shè)案例3中黃靜等人僅是以手中持有華碩高層領(lǐng)導(dǎo)的個(gè)人艷照、隱私作為談判籌碼索要賠償，則可能使案件性質(zhì)發(fā)生根本性的轉(zhuǎn)化，因?yàn)檫@些行使權(quán)利的手段已經(jīng)超出了社會(huì)大眾的容忍度，影響了對(duì)其權(quán)利本身正當(dāng)性的評(píng)判。

2.這類 *** 行為本質(zhì)上不具有社會(huì)危害性。任何犯罪都是危害社會(huì)的行為，具有社會(huì)危害性是認(rèn)定一行為構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)。現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)高度商品化的社會(huì)，社會(huì)分工越來越細(xì)，專業(yè)化程度越來越高，提供各種商品和服務(wù)的企業(yè)也是也越來越大越專業(yè)，普通消費(fèi)者和大企業(yè)在交易過程中更加的處于信息不對(duì)稱、地位不平等的弱勢(shì)地位。盡管案例3中黃靜等人提出了天價(jià)賠償，主觀上具有一定惡的成份，但這類 *** 行為是處于弱勢(shì)地位下的非對(duì)稱性抗?fàn)帲词剐袨楸旧碛兴龈褚材苓_(dá)到社會(huì)大眾所包容，因?yàn)閺谋举|(zhì)上說這類行為是促進(jìn)了生產(chǎn)服務(wù)者提高產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、誠信合法經(jīng)營，懲罰了欺詐者，使更多的消費(fèi)者免遭同類遭遇，是在促進(jìn)和維護(hù)社會(huì)公益，從行為本身看不出一絲的社會(huì)危害性。

刑法方面畢業(yè)論文3000字篇2

淺談罰金刑數(shù)額立法模式的優(yōu)化途徑

摘要：當(dāng)前，我過的罰金刑適用范圍逐步擴(kuò)大，罰金刑數(shù)額立法逐步改進(jìn)，但對(duì)于罰金刑數(shù)額的規(guī)定并非盡善盡美。對(duì)此，應(yīng)結(jié)合我國的實(shí)際需要和現(xiàn)實(shí)可能性進(jìn)行完善，即逐步減少無限額罰金制的適用;增強(qiáng)限額罰金制與自由刑的協(xié)調(diào)性

關(guān)鍵詞：罰金刑　自由刑　數(shù)額　立法模式

一、逐步減少無限額罰金制

無限額罰金制，不符合刑法的相對(duì)確定性原則，弊大于利。我國刑法規(guī)定了大量的無限額罰金制，弊病重重。實(shí)踐中，我國最高院和一些地 方法 院早已有了取代無限額罰金制的嘗試。最高人民法院在《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中將盜竊罪的無限額罰金制改為了倍比罰金制和限額罰金制。此立法改進(jìn)在司法實(shí)踐中收到了良好的效果。江蘇省高級(jí)人民法院在《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件適用財(cái)產(chǎn)刑幾個(gè)問題的討論紀(jì)要》中規(guī)定：個(gè)人罰金的最高數(shù)額，有犯罪數(shù)額或違法所得的，為犯罪數(shù)額或違法所得的五倍;沒有犯罪數(shù)額或違法所得的，為一萬元或犯罪分子所在地的年人均收入的三倍。但 *** 犯罪等嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的經(jīng)濟(jì)犯罪除外。可見，江蘇省高院在罰金數(shù)額的確定上也采用了限額罰金制和倍比罰金制取代無限額罰金制。

筆者認(rèn)為，我們可以在刑法總則中對(duì)自然人犯罪的罰金刑數(shù)額規(guī)定一個(gè)總的最高和最低限額，并規(guī)定例外情形，如嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的貪利性犯罪不在此限。最高限額和最低限額為多少則要根據(jù)我國目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平及居民的收入水平而定。在分則中，對(duì)具體的犯罪，可以對(duì)同一類的犯罪規(guī)定相同的立法模式，如對(duì)非國家工作人員行賄罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪和背信損害上市公司利益罪等同屬妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪的可以適用限額罰金制;侵犯著作權(quán)罪均可規(guī)定限額罰金制度;擾亂市場(chǎng)秩序罪可規(guī)定倍比罰金制。對(duì)侵犯財(cái)產(chǎn)罪則可沿用關(guān)于盜竊罪的司法解釋規(guī)定，對(duì)其處以一千元以上涉罪數(shù)額(搶劫數(shù)額、敲詐勒索數(shù)額、詐騙數(shù)額、搶奪數(shù)額等)的二倍以下罰金，沒有涉罪數(shù)額或無法計(jì)算的，則處以一千元以上十萬元以下罰金。妨害社會(huì)管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污 *** 罪都可規(guī)定限額罰金制度。

對(duì)于《刑法修正案(八)》新增的無限額罰金制規(guī)定，應(yīng)當(dāng)盡快出臺(tái)相關(guān)的司法解釋，細(xì)化操作標(biāo)準(zhǔn)，以確保新規(guī)的順利實(shí)施。對(duì)敲詐勒索罪和不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪可以按照上文的方式規(guī)定罰金刑;對(duì)屬于危害稅收征管罪的持有偽造發(fā)票罪可以規(guī)定限額罰金制，處二萬元以上二十萬元以下罰金;對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，筆者認(rèn)為仍可以按原來的規(guī)定處銷售金額的百分之五十以上二倍以下罰金，但對(duì)于危害特別的嚴(yán)重的可以不受此限。尋釁滋事罪、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織、危險(xiǎn)駕駛罪和組織他人出賣人體器官罪均可規(guī)定限額罰金制，具體應(yīng)適用什么幅度的罰金，將在下文論述。

二、完善限額罰金制

我國的限額罰金制主要存在數(shù)額高、幅度大、不協(xié)調(diào)等問題。筆者認(rèn)為，首先要確定合理的罰金數(shù)額上下限。對(duì)于限額罰金刑數(shù)額的上限，目前我國刑法的規(guī)定是五十萬，綜合考慮我國當(dāng)前居民的收入水平、將來一段時(shí)間經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平和控制犯罪的需要，維持這一上限尚可。至于罰金數(shù)額的下限，則應(yīng)與行政罰款相銜接。罰金刑與行政罰款的性質(zhì)截然不同，但二者并非毫無關(guān)系。某一行為因其程度的輕重分別構(gòu)成犯罪和違法，所處的罰金(特別是單處罰金的情形)必然高于罰款數(shù)，至少應(yīng)當(dāng)與罰款數(shù)保持一致。我們可以根據(jù)行政罰款的上限來確定限額罰金的下限，對(duì)同樣或類似的犯罪行為應(yīng)適用高于一般違法行為的罰金數(shù)額，對(duì)我國刑法中個(gè)別犯罪的罰金數(shù)額與罰款倒掛的條文予以修改。

如《中華人民共和國治安管理處罰法》中第61條規(guī)定：協(xié)助組織或者運(yùn)送他人偷越國(邊)境的，處10日以上15日以下拘留，并處1千元以上5千元以下罰款。第67條規(guī)定：引誘、容留、介紹他人賣淫的，處10日以上15日以下拘留，可以并處5千元以下罰款。那么，與此相對(duì)應(yīng)的刑法中的運(yùn)送他人偷越國(邊)境罪、引誘、容留、介紹賣淫罪的罰金數(shù)額則應(yīng)當(dāng)規(guī)定在五千元以上。目前我國的行政罰款上限一般為一千元，因此對(duì)于沒有相應(yīng)的行政罰款可供參考或相應(yīng)的行政罰款較低的犯罪，其罰金數(shù)額下限可規(guī)定為一千元，這與司法解釋的規(guī)定也是一致的。如此規(guī)定罰金刑的下限，既能體現(xiàn)罰金的刑事懲罰性，又可避免罰金的起刑點(diǎn)過高，也增強(qiáng)了刑法的協(xié)調(diào)性。

其次，要在罰金刑數(shù)額和自由刑刑期之間確立一定的比值關(guān)系。我國限額罰金刑的數(shù)額幅度具有一定的隨意性，與自由刑刑期的關(guān)系不明顯。如果犯罪人在判決前被羈押，結(jié)果被判處罰金，現(xiàn)行羈押的日期該如何折抵罰金?在規(guī)定了自由刑并科或選科罰金刑的情況下，并科罰金刑數(shù)額與選科罰金刑數(shù)額怎樣以示區(qū)別?這些問題表明自由刑與罰金刑并非是相互割裂的兩種刑罰。而且根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪人的罪行輕重和刑事責(zé)任的大小相適應(yīng)，自由刑與罰金刑均為承擔(dān)刑事責(zé)任的方式，在量刑情節(jié)一致的情況下，它們之間就必然存在對(duì)等關(guān)系，這為它們的相互換算提供了理論支撐。從國外的立法來看，在自由刑刑期與罰金刑數(shù)額之間進(jìn)行換算、折抵也是可行的。如法國新刑法典中，對(duì)于一般的犯罪，平均每一年監(jiān)禁所并科的罰金數(shù)額為1.5萬歐元，每增加一年的監(jiān)禁刑，與之并科的罰金數(shù)額也隨之增加1.5萬歐元，形成一定的比例。因此，我們應(yīng)當(dāng)拋開“以錢贖刑”的顧慮，在罰金刑與自由刑之間設(shè)置合理的比例。

應(yīng)當(dāng)設(shè)置怎樣的比例才合理呢?對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為可以從我國《國家賠償法》的規(guī)定中獲得啟示：《國家賠償法》第26條規(guī)定：侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計(jì)算。這從一個(gè)側(cè)面反映了國家在特定情形下對(duì)監(jiān)禁刑的金錢價(jià)值評(píng)斷，那么一年監(jiān)禁刑就和收入扣除基本生活費(fèi)的差相當(dāng)。有學(xué)者則借鑒俄羅斯刑法的規(guī)定，認(rèn)為1年有期徒刑的犯罪，應(yīng)規(guī)定并處或單處6個(gè)月工資收入或其他收入的罰金或最低月勞動(dòng)報(bào)酬10倍的罰金。上述兩種方法均有可取之處，至于我國刑法該如何確定自由刑與罰金刑的比例，則需要進(jìn)行大量的理論和實(shí)踐的摸索檢驗(yàn)。

總之，對(duì)自由刑與罰金刑的搭配設(shè)置，既要能實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)，又不違背罪刑相適應(yīng)原則，在自由刑與罰金刑并科時(shí)，應(yīng)當(dāng)以二者的強(qiáng)度共同體現(xiàn)犯罪的社會(huì)危害性。因此，我國刑法應(yīng)在分則條文中使自由刑與罰金刑有一定的比例關(guān)系，隨著自由刑刑期的變化，相應(yīng)的罰金刑數(shù)額也應(yīng)當(dāng)按比例變化，從而改變我國罰金數(shù)額幅度設(shè)置無規(guī)律可循的問題。對(duì)危害公共安全罪、侵犯公民人身權(quán)利、民 *** 利罪、妨害社會(huì)管理秩序罪以及貪污 *** 罪等，我們?cè)谝?guī)定限額罰金制時(shí)，可以體現(xiàn)這種有序性，如三年以下有期徒刑，可對(duì)應(yīng)一萬以上五萬以下罰金，二年以上七年以下、三年以上七年以下有期徒刑可對(duì)應(yīng)一萬以上十萬以下，三年以上十年以下可對(duì)應(yīng)二萬以上二十萬以下等。當(dāng)然，對(duì)于走私、 *** 等經(jīng)濟(jì)犯罪，應(yīng)當(dāng)作例外規(guī)定。因此，對(duì)《刑法修正案(八)》中的危險(xiǎn)駕駛罪的罰金可限定為一千元以上一萬元以下，尋釁滋事罪的罰金可限定為一萬以上十萬以下，參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織罪，積極參加的，罰金可限定為一萬以上十萬以下，其他參加的，可為一萬以上五萬以下。

針對(duì)我國限額罰金數(shù)額幅度過大、限額罰金制不適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展變化的問題，筆者認(rèn)為可以通過完善裁量方法以及適時(shí)頒布刑法修正案予以克服。當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展繁榮，貨幣大幅貶值以致罰金刑懲罰功能失效時(shí)，可以適當(dāng)提高罰金數(shù)額，使罰金數(shù)額能與經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r相匹配，以確保罰金刑功效的發(fā)揮。

三、改進(jìn)倍比罰金制

倍比罰金制主要的問題是難以明確所選擇的參照基準(zhǔn)和比例與社會(huì)危害程度的關(guān)系，因此，有學(xué)者主張改革現(xiàn)行的倍比罰金制，適用“新型倍比罰金制”。所謂“新型倍比罰金制”即以犯罪人的年總收入作為基數(shù)，再在刑法分則條文中對(duì)某種情節(jié)的犯罪明確規(guī)定按此基數(shù)的倍數(shù)或百分?jǐn)?shù)來確定罰金數(shù)額。④筆者認(rèn)為，倍比罰金制雖然有不盡合理之處，但是在我國現(xiàn)階段它仍有存在的意義，不宜立即廢除。“新型倍比罰金制”設(shè)置了統(tǒng)一的參照基準(zhǔn)，并與犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況掛鉤，避免了參照基準(zhǔn)選擇難的問題。在參照基數(shù)的確定上，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)全面考慮犯罪涉及的多種數(shù)額，如違法所得額、造成損失額、銷售金額等，擇其中對(duì)量刑影響最大的數(shù)額作為參照基數(shù)。

倍比罰金制的倍數(shù)或比例的設(shè)置則應(yīng)當(dāng)滿足刑罰梯度的要求，一方面應(yīng)當(dāng)避免對(duì)同一犯罪的輕行為和重行為設(shè)置同樣的倍數(shù)或比例，另一方面應(yīng)當(dāng)避免設(shè)置的罰金比例低于行政罰款。正如有學(xué)者認(rèn)為的，基于報(bào)應(yīng)應(yīng)符合等價(jià)性要求的理由，罰金刑應(yīng)該滿足刑罰的梯度要求，從而實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，否則其為不正當(dāng)。罰金比例的設(shè)置應(yīng)當(dāng)與犯罪情節(jié)所反映的社會(huì)危害性相適應(yīng)，對(duì)不同嚴(yán)重程度的犯罪行為所設(shè)定的罰金比率應(yīng)當(dāng)具有一定的差異。過失犯罪的罰金比例應(yīng)當(dāng)?shù)陀诠室夥缸铮楣?jié)一般的犯罪的罰金應(yīng)當(dāng)?shù)陀谇楣?jié)嚴(yán)重的犯罪。

總之，借鑒國外立法，在我國確立以限額罰金制為主，倍比罰金制和無限額罰金制為補(bǔ)充的罰金刑數(shù)額立法模式格局，基本符合當(dāng)前我國的現(xiàn)實(shí)需要。在今后的立法修改過程中，我們還應(yīng)當(dāng)注意吸取美國量刑指南式罰金的精細(xì)、俄羅斯收入罰金制的周密、歐洲日額罰金制的平等，逐步改進(jìn)和創(chuàng)新我國的罰金刑數(shù)額立法，使我國多樣化的罰金刑數(shù)額立法體系更趨完善。

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